拆迁必读
宝阳百花湖别墅区违法拆迁案承办手记(连载七:后记)
曹星律师
 
  连载七 后 记

  出差间隙,高铁上,候机中,我算是断断续续交代完了这个故事的来龙去脉。

  实事求是的讲,起初在笔者眼里这就是一个非常普通的行政强拆案件,和笔者承办的其他强拆案件相比并无本质差异。这样的案件无论是笔者,还是京平的任何一个律师手中都有不少。

  以笔者为例:山西临汾的杨某、江苏徐州的张某、陕西泾阳的王某、湖北随州的刘某、辽宁沈阳的贺某、四川成都的邓某、福建福州的林某某等数不胜数。

  不完全统计,仅京平每年代理的房屋强拆案件就不下十几起甚至几十起。且这几年来该数量并没有下降趋势,早已见怪不怪。

  但这个案件中凸显出的法律问题却是很值得挖掘和研究的素材。说它普通,因为案件中几乎不存在甚杂的事实难点;说它值得挖掘和研究,因为案件中始终隐含着若干个法律争议的问题。而每一个难点之处都足以供法学院的高材生们撰文论述。

  故,本节我们权当聊天,不拍砖。

  话题1:被人民法院判决确认违法的行政行为是否还具备法律效力?

  正方:具备法律效力。

  反方:不具备法律效力。

  正方理由:新旧《行政诉讼法》都确立了行政诉讼判决的种类中包括确认行政行为违法的判决种类。这说明,当前对行政行为确认违法的判决种类还是很符合实际情况的,具有很大的适用空间。修改后的《行政诉讼法》第74条更是明确了确认违法判决的法定适用条件。“公共利益的需要、抑或是“不具备撤销内容的行政行为”成为了人民法院在司法实践中确认违法判决适用范围最广的情形,尤以前者为甚。可见,眼下对于应该撤销但不能撤销的行政行为来说,往往是缘于公共利益的需要。从行政机关的职责出发,其履行的是行政管理和服务社会的双重职责。实践中基于行政管理的要求,行政机关作出的行政行为往往是以追求成效、速度、执行力为首要目标,而忽略了法律规定乃至法定程序以及行政相对人享有的权利保障。当然,这是由行政机关行使行政职权具备社会属性的身份性质所决定的。

  在这样的前提下,行政行为中出现未遵守法律要求,或有悖于法律规定的情形很正常,但其出发点是正当的,我们应当在一定范围内允许这样的违法行为出现。行政机关不应该为正当的行政目的而承担过多指责和摒弃。即便有违法情形出现,也不能由此否定该违法行政行为的法律效力。正所谓人多筐大,即便装了不该装的东西,也不能退给你,因为筐上写着这是大家的。

  画外音:“能确认违法就不错了,你还要什么自行车啊”。(捂脸)

  一言蔽之:“行为纵然违法,违法无须改过”。

  反方理由:行政机关更应当依法执政。这里的依法既包括实体合法更包括程序合法。后者是保障前者公正的前提,尤其对行政相对人来说,受限于对行政行为的感知和判断,其更关注的是行政程序的合法和实体权利的保障。况且,一个已经被人民法院确认违法的行政行为如何还能有法律效力?如果还有法律效力,那还确认它违法干什么?既浪费司法资源又给相对人造成诉累。而且,确认违法的行政行为如果继续还有法律效力非但不利于行政机关的依法行政,反而只会滋养其不按照规定出牌的恶习,更会给社会公众带来错误的引导。可谓是饮鸩止渴,遗患无穷!也只有让行政机关真正感觉到违法代价了,才有可能构筑更和谐的法制社会,才更有可能更好的教育公民守法。

  尤甚,法律作为守护社会公平的最后一道防线,即便是基于公共利益或其它社会目的,也应该打破禁锢排除案外因素的干扰,而不是如居委会大妈似的瞻前顾后,面面俱到。

  一言蔽之:“行为已然违法,违法必须改过”。

  笔者倾向于反方意见,略有补充。

  笔者认为:确认违法的行政行为不应该在保留其行政效力。

  首先,行政机关和普通民众一样并不享有法律的豁免权。“有法必依、违法必究”适用于任何公民、群体、组织,当然也包括行政机关。一视同仁既有利于树立法律的权威,也更有利于法律的实施。

  其次,从行政诉讼设立的制度和原则来看,人民法院对行政行为的合法性进行审查并作出裁判,判决结果实质就是从法律角度对行政行为最终的评价。既然已经被确认为违法,其确认效力就应该贯穿始终。如果被确认违法的行政行为仍然还有法律效力,那么这样的司法审查对行政机关而言没有任何约束,不仅达不到司法审查的法律后果,反倒是对诉讼资源的过度浪费。

  再次,确立司法裁判权的权威是每一个法治国家的必需,只有崇信法律、敬畏法律才是法治国家得以构筑的基石。行政权在和司法权的对抗和博弈中不应有过多的角色引入,更不应因此享有过多的特权。耗费大量司法资源得出行政行为违法的结论后,该行政行为却仍然还具备法律效力。这样的结果多少有点滑稽且懵逼的意思。

  最后,法律是严肃庄重的。法律眼睛中容不得任何折扣和掺杂。黑就是黑,白就是白。本就是泾渭分明的事,何必要搞的那么复杂让人看不懂。相信看不懂的的不仅仅是行政行为的相对人,甚至是涉事其中的行政机关也是如此。他们面对行政行为违法却还继续有效的裁判结果估计一脸得意。

  用丹丹姐的话就是“这哪里是什么得意啊,而是相当得意”。

  补充:司法审查和法律标准应该严格适用,这是法律原则,万不能变通或改变。但考虑到我国目前存在的客观情况,对确认违法的行政行为一律丧失法律效力并不利于行政机关有效行使社会管理职能,有时更会拖延社会管理进度,造成社会秩序的进一步混乱。从行政效率角度出发,对那些涵盖广、数量大、人数多的行政征收行为(如征地批文、征收决定等)可以在确认违法后保留其效力。但应同时责令行政机关采取相应补救措施(行政诉讼法已有相关规定,但实际效果甚微)尽可能弥补违法过错,保障相对人合法利益。

  同时司法裁判更要进一步明确,对那些未采取补救措施前的行政机关作出的违法行政行为应限制其行为效力。而对那些针对单独具体的相对人作出的行政行为一旦被确认违法,就不应继续保留行政行为的效力。(如行政处罚决定、限拆决定或通知、整改决定、搬迁告知等)。此举虽然会造成裁判结论的不一,但就目前尚可行之,这实属无奈之举。

  话题2:行政相对人基于行政机关错误的行政行为而衍生出的利益是否属于合法利益?法律是否应对该部分利益既得者给予保护?

  这个话题的两个问题实质是一个问题,引出了行政法中的一个重要原则“信赖利益保护原则”。

  我们先看看“信赖利益保护原则”的涵义是什么。

  所谓信赖利益保护原则,是指当相对人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益,并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时,行政机关不得撤销这种信赖利益,而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。在这里,信赖利益保护原则高于法律优先原则,法律优先原则受到一定程度弱化。信赖利益保护原则最基本的基本含义就是政府实施行政行为也必须诚实信用。(百度百科)

  既然明白了信赖利益原则的基本概念,联系本案,看看这部分利益该不该给予保护。

  正方:该部分利益不属于合法利益,不应该给予保护。

  反方:该部分利益属于合法利益,应该给予保护。

  正方理由:本案中的当事人均不具备农民集体经济组织成员身份,其在农村建造房屋的行为即便当时有村委会的许可也违背了法律的强制性规定,建房行为无效。根据“任何人不得从违法行为中获益”的法律原则,房屋的损失不应该给予保护。

  一言蔽之:“因为你存在过错,即使我再有错也无须担责”。

  反方理由:本案中当事人的建房之初无任何伪造事实、欺瞒行政机关的行为。更不存在以任何违法手段获得建房许可(无证据证实)。尤其是其中5名当事人更是实名制提交身份资料申请建房手续并获得批准。就建造房屋本身来说,在获得建设规划许可后已经产生信赖利益。

  退一步说,即便是该部分利益是源于行政机关的错误定性产生,但对于当事人而言,受限于法律知识的匮乏,其没有丝毫理由认知自身建房行为违法。在房屋强拆被确认违法的情况下,便没有理由不对其房屋损失进行信赖利益保护。即:行政机关不能将自身过错归咎于相对人而免除责任承担。

  一言蔽之:“即便我有错,但你的错也比我的大,有错就要担责”。

  笔者同意反方观点。

  就行为性质来说,信赖利益保护原则类似于民事私法领域中的诚实信用原则。该原则的运用一般包含以下要件:首先,行政机关做出一定的行政行为且该行政行为已经生效。其次,行政相对人基于对行政机关的的信任而实施了一定的行为,二者具有必然的因果关系。没有前者,后者无法产生。前者是基础,后者是结果。行政机关对于相对人随后产生的该部分信赖利益应当予以保护。即便考虑到公共利益需要,行政机关不得不撤销或者改变先前的行为,那么由此对行政相对人造成的信赖利益损失也要进行补救和充分的赔偿。

  本案中,委托人建造的房屋都是在行政机关颁发合法的建房许可手续后才完成。建房行为本身并无违法。生活多年后,随着一纸违法的手续撤销文件房屋就变成违法建筑而无法获得赔偿。显然这样的做法于情、于理、于法皆不通。委托人因行政许可行为产生的信赖保护利益理应给予保护,该部分利益应该直接纳入当事人的损失范畴。

  遗憾的是,本案中并没有得到这样的结果。

  原因很多,起码有一点是“臣妾做不到”。(什么原因呢?此次省略1000字)。

  话题3:从司法公平的角度出发,如何界定行政相对人因违法行为而产生的直接损失范围?

  近年来,多见专家、学者呼吁对《国家赔偿法》进行整体修改,仍未果。迄今,《国家赔偿法》的设立已经20余年。虽历经数次修订,但其确定的赔偿基本原则始终如一。即赔偿宗旨是以填充损失为主。赔偿范围确定为“因违法行为造成的直接损失”。

  可见,直接损失范围的界定成为左右赔偿请求人主张的赔偿请求能否最终给予支持的关键。但,直接损失都包括哪些呢?目前并没有法律法规给予明确的释明。

  2000年实施的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第12条规定:“国家赔偿法第28条第(7)项规定的直接损失包括下列情形:1)保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损坏的;(2)违法使用保全、执行的财物造成损坏的;(3)保全的财产系国家批准的金融机构贷款的,当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的,贷款本金及当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息;(4)保全、执行造成停产停业的,停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用;(5)法律规定的其他直接损失”。(这是笔者能查询到的目前对行政赔偿中“直接损失”规定较为明确的法律条款)。

  显然,这种采用不完全列举的方式无法穷尽社会生活中的各种情形。在具体的案件中,也只能将有关直接损失范畴的理解留给裁判者在个案中理解揣摩。这样就容易导致因个人理解的差异,行政赔偿判决结果无法统一的情形。

  笔者认为,文字性的涵义和理解不应该成为认定直接损失或间接损失的分界点。关于直接损失的范围确定不应过于保守。在司法实践中更不宜笼统的将损失定性于直接或间接。应结合具体案件情况,对造成相对人的损失考虑从以下几方面因素给予合理的认定。

  首先是财产损失的客观性。

  违法的行政行为是引发行政赔偿的动因。行政行为给相对人造成实际损失,该部分财产损失既不以行政机关的意志为转移,也不以相对人的意志为转移,而是以客观实际情况为转移。如强拆案件中,被强拆房屋的价值损失、房间内合法财产、日常生活用品等。关于此部分财产损失的界定,司法实践中争议并不大。

  其次是既得利益的必然性。

  违法行为导致相对人既得合法利益受损,该部分既得利益的损失是相对人必然会因为行政机关的违法行为而产生的损失。是完全可以预料到并会实际产生的损失。其中包括相对人没有遭遇违法行为可以得到的利益,也包括其正常情况下本不应该支出的费用。如房屋被强拆后,相对人租赁房屋居住的支出、身体或精神受到伤害入院治疗的检查、医疗费用、误工损失、为固定证据产生的见证、公证费用、邮寄费、交通费、勘验费以及聘请律师维权等费用。但就目前来说,该部分损失人民法院在个案中往往会以没有法律依据为由不予支持。本案即是如此。

  最后是行政赔偿的公正性。

  “诉讼是救济、赔偿是保障”。司法的核心内容是公平公正。无论何种性质的诉讼都是救济手段。最终目的是保护公民的合法利益在受到侵害时能给予最大化的保障。如房屋所在地存在行政征收的情况下,房屋强拆后的行政赔偿数额绝不能低于行政征收补偿价格。(最高院裁判案例已确立该观点,详见(2017)最高法行申8578号裁定)。

  笔者认为,公平公正不仅是司法机关裁判案件的宗旨,更是现代法治国家司法成熟的标志。这就需要我们的裁判者能够在行政赔偿案件中考虑到现实状况,突破禁锢框架作出判决。欣慰的是,2018年2月实施的《行政诉讼法司法解释》第47条已经确立了类似规定。

  结语:关于行政赔偿实务中存在的若干问题。同事曾在律所开堂论之,场景犹新。某些观点上也是仁智分明。现实情况的复杂、裁判者的认知、法律规则的适用都有可能成为左右案件结果的因素。

  基于以上原因,律师在行政赔偿案件中,也往往是心有余而力不足。无论是在直接损失的范围界定,损失证据的收集适用、举证责任的承担上均容易成为庭审对抗的难点。这些争议焦点更容易成为左右裁判者做出裁判结果的依据。

  可见,彻底解决这个法律难点问题目前依然是任重道远。

  相同的情况虽然很少,但类似的场景却依然很多。无论你信或是不信。

  就在本文完成之际,2020年4月再次发生了河北涞水野三坡“五证齐全”别墅被冠以“违章建筑”名义面临强拆的事件。

  正所谓:此一时的合法不能等同于彼一时的合法。

  唯此,我们只能扼腕长叹。

  按照节目惯例,笔者还剩最后一句发自肺腑的话(不是路费找谁报销)而是下面这句。

  “法律提供保护以对抗专断,它给人们以一种安全感和可靠感,并使人们不致在未来处于不祥的黑暗之中”。

  -------布鲁纳。

  全文完

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